Introducción

El problema de la planificación fiscal –en la que se enmarca el diseño de la política de precios de transferencia– es que su objetivo es crear productos artificialmente elaborados que tienen por finalidad la elusión y evasión fiscal, proveyendo un refugio fiscal a los contribuyentes, y logrando así la minimización del impuesto por vía de la manipulación de sus actividades empresarias.ⁱⁱ

Estos mecanismos distorsionan completamente las motivaciones económicas, al punto que termina remunerándose, no tanto a quien produce cada cosa, o al valor agregado por cada entidad del grupo –algo difícil de calcular cuando los precios han sufrido distorsiones–, sino a la empresa del grupo que registra a su nombre los activos, funciones y riesgos.

Como consecuencia de ello, los grupos multinacionales logran pagar una menor tasa efectiva respecto de la que pagan otras empresas del mismo sector.ⁱⁱⁱ Asimismo, los grupos económicos que explotan concesiones públicas podrían también estar utilizando estos mecanismos.

Aunque la manipulación de los precios de transferencia suele tener como principal finalidad la elusión fiscal; tiene implicancias también el desvío de ganancias y flujos financieros ilícitos hacia otras jurisdicciones, ya que por estas vías se logra transferir activos al exterior como si fueran parte de las actividades normales del negocio eludiendo, en ocasiones, las restricciones cambiarias a través de mecanismos legales que posibilitan los pagos al exterior en concepto de retribución por operaciones intragrupo.

Por lo tanto, el uso de estos mecanismos no solo termina por aumentar las desigualdades hacia el interior de países como la Argentina, sino también entre países desarrollados y en vías de desarrollo en general.

Por estos motivos, en este trabajo haremos un breve repaso del marco normativo y conceptual vinculado a precios de transferencia; una presentación de los problemas que implica la valorización de las operaciones intragrupo en el actual marco normativo; y una esquematización de las estructuras de precios de transferencia utilizadas para la elusión y evasión fiscal y el desvío de ganancias.

Marco normativo y conceptual

La cuestión de la valoración de las operaciones intragrupo preocupaba ya al Senador Lisandro de la Torre quien, en su discurso de 1935 ante el Congreso de la Nación, denunciaba las maniobras de la compañía Anglo para eludir el pago del impuesto a las ganancias en Argentina y en Gran Bretaña [Baistrocchi et al.; 2011]. A partir de ello, en 1943 surge la primera regla para resolver casos de precios de transferencia, la cual afectaba exclusivamente a cuestiones de commodities, y se mantuvo más o menos en pie hasta el año 2003.^iv

Respecto de los servicios, préstamos y pagos de regalías entre empresas de un mismo grupo, en 1964 la CSJN entendió, en el caso de Refinerías de Maíz, que el pago de regalías debía considerarse un aporte a los beneficios de la casa matriz. En este mismo sentido, entre 1972 y 1974 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) falló en 5 casos, Parke Davis^v, Compañía Swift de La Plata S.A.^vi, Mellor Goodwin^vii, Rheinstahl Hanomag Cura^viii y Ford Argentina^ix; así creó una doctrina respecto del tratamiento que debía darse a las contraprestaciones entre partes de un mismo conjunto económico como aportes societarios y transferencia de utilidad, como consecuencia de que era evidente que dichos contratos no habían sido realizados entre partes jurídicamente independientes. Esta doctrina, que prioriza la “realidad económica” por sobre la forma jurídica, es conocida hasta hoy como la “Doctrina Parke Davis”.

En una comprensión equivalente de la problemática de las operaciones de las transnacionales, Sunkel [1972: 56] encontró, en su momento, que había que analizar al sistema productivo internacional a partir de los conglomerados transnacionales, que tenían por característica la “integración que comprende segmentos de las economías de un número considerable de países dentro de los confines de un solo sistema de decisiones.” A su vez, entendía que debía observarse que el objetivo de los conglomerados transnacionales era la maximización de la ganancia a largo plazo” [Sunkel, 1972: 56]; y que “…ya que los gastos efectuados en investigación, diseño y tecnología se han convertido en partidas importantes dentro de la estructura de los costos fijos del conglomerado transnacional, éste tiene el mayor interés en prorratear dichos costos sobre la siempre creciente producción total, que incluye la producción vendida en los mercados metropolitanos y en los mercados mundiales.” [Sunkel, 1972: 72]

Teniendo en cuenta esta problemática, entre 1973 y 1976 se sancionaron la Ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias, la Ley 20.557 de radicación de capitales extranjeros y la Ley 20.794 sobre transferencia de tecnología, transformando en ley la doctrina judicial surgida de los cinco fallos de la CSJN citados anteriormente ; que debía aplicarse tanto para los casos en que las operaciones hubieran sido realizadas dentro de los límites del país, como en los casos de operaciones con entidades radicadas fuera de éste.^x

Tras el Golpe Cívico-Militar del 24 de marzo de 1976, se desarticularon los esfuerzos realizados en los años anteriores, dictándose una nueva ley 21.382 de inversiones extranjeras el 13 de agosto de 1976, cuyo artículo 20 validaba los contratos entre entidades vinculadas cuando se ajustasen a las prácticas normales de mercado entre partes independientes; modificándose, el 17 de diciembre de 1976, el artículo 14 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (LIG), para validar la deducibilidad de los pagos realizados en el marco de contratos intragrupo y considerar los mismos como plausibles de ser comparados con los efectuados por partes independientes; y sancionándose, en 1977, una nueva Ley 21.617 de Transferencia de Tecnología, y otra regulando los impuestos sobre los capitales; todas legitiman los contratos entre empresas económicamente vinculadas.

Se sustituyó así el principio de la realidad económica por el de los precios de transferencia o, como es conocido a nivel internacional, el principio “arm’s length”^xi; tratándose a partir de entonces –y hasta la actualidad– las operaciones efectuadas dentro de un mismo conjunto económico como si fueran económicamente independientes; y posibilitando el envío de remesas al exterior en concepto de “regalías”, “honorarios por asesoramiento técnico”, “servicios”, “intereses por préstamos” y similares prestaciones “contractuales”.

Aún tras las modificaciones normativas que tuvieron lugar a partir de la dictadura cívico-militar de 1976, en 1985 la CSJN volvió a fallar en el caso Kellogg^xii, en el que reconoció explícitamente la doctrina Parke Davis , la que aplicó a las operaciones entre empresas vinculadas al interior del país. [Corti, 1985].

Sin embargo, en 1998 se profundizan los cambios normativos gestados en 1976 con la modificación dada por la Ley 25.063 que introduce en el artículo 15 de la LIG, los métodos que deberán aplicarse para establecer la ganancia de fuente argentina^xiii, basándose para ello en las recomendaciones de la OCDE para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales de 1995.^xiv

En el año 2003, se modificó el artículo 8 de la LIG, incorporándose un sexto método para la estimación de los precios de transferencia en los casos de exportaciones de commodities en que intervengan intermediarios internacionales, según el cual se debería tomar “el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería”; removiéndose la consideración que, como se mencionó anteriormente, se encontraba más o menos vigente en la norma desde 1943 que indicaba que cuando el precio pactado para la exportación fuera inferior al precio de venta mayorista vigente en el lugar de destino, correspondería tomar este último, a los efectos de determinar el valor de los productos exportados; y lo inverso para las importaciones; considerándose que la diferencia constituía ganancia neta de fuente argentina.

La aplicación de este sexto método será exigida únicamente cuando el intermediario del exterior no demostrase tener sustancia económica; motivo por el cual los grupos económicos han hecho esfuerzos por demostrar que sus intermediarios tienen sustancia económica a los fines de no aplicar el sexto método [Echegaray, Michel y Barzola; 2013].

En un fallo reciente (de 2013), el de Molinos Río de La Plata^xv, el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) falló a favor del fisco tras encontrar que había tenido lugar un abuso del Convenio para evitar la doble imposición internacional suscrita con Chile, utilizando en su argumentación el criterio de la “realidad económica”. La empresa había constituido un holding en Chile aprovechando las llamadas sociedades de plataforma de inversiones, sobre las cuales cabe la presunción de extraterritorialidad tributaria, por lo que no tributan en Chile por las rentas de fuente extranjera que percibieran o devengaran. En virtud del convenio de doble imposición con Chile, Molinos Rio de la Plata SA consideró que tampoco debía tributar la renta en Argentina.^xvi

Pese a ello, parecería ser que, a nivel general, el marco normativo vigente no le brinda a la AFIP las herramientas para cuestionar exitosamente la elusión y evasión lograda a través de la manipulación de los precios de transferencia, frente a tribunales que, por otra parte, no se encuentran especializados en esta problemática.

Más aún, podría esperarse que la Inversión Extranjera Directa (IED) hubiera facilitado la difusión de estándares productivos y tecnológicos internacionales y permitido ampliar la inserción exportadora y una mayor incorporación de las filiales instaladas en el país y sus potenciales proveedores locales a las cadenas productivas globales. Sin embargo, hay evidencias de que los derrames tecnológicos han sido débiles y de que, en el marco del proceso de desnacionalización, se habrían transferido al exterior funciones de ingeniería y otras actividades de I+D previamente realizadas por las empresas locales [Porta y Fernández Bugna, 2010]. Sin embargo, esta problemática aún no parecería haber sido tenida en cuenta en las fiscalizaciones ni en cambios normativos acordes.

Problemas para la valorización de las operaciones intragrupo bajo el actual marco normativo

Como fue citado en la sección , en Argentina, a partir del año 2003, se aplica, para los casos de operaciones de commodities que se realicen a través de intermediarios del exterior sin sustancia económica, el “sexto método” que consiste en realizar la comparación del precio acordado entre partes vinculadas con “el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería”.

En todos los demás casos, la legislación argentina y las Guías de la OCDE 2010, en su Capítulo II, sugieren una serie de métodos que pueden ser utilizados para establecer los precios entre partes vinculadas como si hubieran sido efectuados entre partes independientes. Estos métodos son recomendados también por el Manual de Precios de Transferencia para países en Desarrollo de Naciones Unidas [2013]; y por gran parte de las legislaciones de cada país que han sido redactadas según las Recomendaciones de la OCDE de 1995 y 2010, como es el caso de la normativa vigente en la Argentina.

Excepto cuando se usa el Método de Partición de Utilidades^xvii, la aplicación del criterio arm’s length requiere la realización de una búsqueda de operaciones o resultados financieros de empresas independientes para compararlos con las operaciones realizadas por la entidad analizada con sus vinculadas.

La comparación de la operación vinculada con operaciones realizadas por la misma empresa con entidades independientes suele ser descartada porque se suele encontrar que las operaciones con vinculadas involucran menos funciones, activos y riesgos que las operaciones con independientes^xviii, o por diferencias en mercados geográficos.^xix

Una vez determinado que las operaciones realizadas por la empresa A con independientes no son comparables con las operaciones realizadas por la empresa A con vinculadas; se requiere buscar los comparables (precios o utilidades) de manera externa.

La búsqueda de comparables externos implica una serie de dificultades, siendo la primera de ellas, la falta de información financiera disponible sobre empresas locales –no vinculadas a grupos transnacionales de origen extranjero– en los países en desarrollo.

Por lo tanto, aunque en ocasiones se utilizan comparables locales, en la mayor parte de los casos se suele realizar la búsqueda de comparables en bases de datos internacionales que disponen de datos de empresas que cotizan en bolsa en distintas partes del mundo.

En cualquier caso, la elección de comparables independientes para realizar una ficticia comparación entre operaciones realizadas entre empresas vinculadas con las realizadas entre empresas independientes, implica cierto grado de manipulación de los datos por parte de quien realiza la búsqueda de comparables.^xx

Dadas las limitaciones de comparar operaciones efectuadas entre empresas vinculadas con aquellas realizadas entre empresas independientes; o los resultados de las filiales de grupos transnacionales, con los resultados de empresas independientes; la OCDE [OECD, 1995 y 2010], Naciones Unidas [2013], y la normativa local; sugieren la realización de una serie de ajustes para reducir las diferencias por uso de distintos criterios contables, por las particulares características de los mercados; y por las distintas condiciones económicas de los diferentes mercados geográficos.

Uno de los tantos problemas que resultan de la utilización de los ajustes, en combinación con la elección de comparables del exterior, es que es muy costoso analizar en profundidad cuál es el contexto impositivo, sectorial y macroeconómico en el país de origen de los comparables que se utilizan, por las dificultades para acceder a estos datos. Por otra parte, no es claro en quién recae la carga de la prueba sobre estas comprobaciones.

Otro tipo de “ajuste” de comparabilidad recurrente es la segmentación de los datos financieros de la compañía local. En general, en vez de analizarse la actividad económica de la empresa local en su conjunto, se analiza sector por sector, u, operación por operación; porque se entiende que al hacerlo, se puede llegar al nivel de la operación vinculada “menos compleja”.

Sin embargo, cabe recordar que, según se observó en la sección III, si la doctrina Parke Davis, evaluaba que la actividad económica de la filial debía entenderse en el marco del conjunto económico del que era parte, lo mismo debería aplicarse a las distintas operaciones vinculadas y a los distintos segmentos de negocios de una filial; todos ellos deberían analizarse en función del conjunto económico menor que integran, la entidad local; y el conjunto económico mayor, el grupo transnacional. Cuando ello no ocurre, la segmentación financiera sirve a los fines de erosionar la base imponible. Ya que un conjunto de costos evaluados por separado, pueden ser razonables de ser imputados a la entidad local cuando se encuentran empresas comparables que tienen similares contratos y condiciones; pero en conjunto terminan por servir al fin de la minimización del impuesto a nivel local e internacional.

En este contexto, a dificultad para cuestionar los criterios de comparabilidad, los comparables seleccionados y los ajustes utilizados resulta evidente cuando se observa que la mayoría de las sentencias han sido en favor del contribuyente. Por ejemplo, en los casos de Volkswagen^xxi, Aventis Pharma^xxii, Boehringer Ingelheim^xxiii, Nidera y Laboratorios Bagó^xxiv; el TFN encontró que o bien el fisco no había presentado suficientes argumentos para defender su posición o que su posición era errada.^xxv

En el caso Aventis Pharma, por ejemplo, el fisco cuestionó la elección como comparable de una compañía norteamericana que presentaba balances con pérdidas reiteradas. La empresa apeló esta decisión diciendo que consideraba...

...arbitrario y carente de fundamento la exclusión de una comparable por el mero hecho de poseer pérdidas recurrentes, alegando que tal motivo de excepción no surge de la legislación aplicable ni de los lineamientos de la OCDE”. El fisco contestó diciendo que la inserción de dicha compañía “…entre los comparables tiene por efecto disminuir indebidamente la ratio de ingresos de los comparables, según el método "margen neto de la transacción". Pero, el TFN consideró que “…la pretensión fiscal (…) está basada en discrepar con el informe de precios de transferencia presentado por la recurrente sin que se agreguen resultados producto de una tarea sistemática de investigación, de modo de fundar la descalificación en conclusiones serias, distintas a una mera contradicción retórica…”.

Por su parte, en el caso Toyota, el fisco había objetado el ajuste de comparabilidad realizado por Toyota Argentina SA por la capacidad ociosa extraordinaria que había tenido en 1999 respecto de sus comparables; pero la CCAF encontró que el fisco no podía sustentarse en meras afirmaciones; es decir, que tenía que brindar la información sobre el nivel de capacidad ociosa de los comparables (traspasándole el tribunal la carga de la prueba al fisco a este respecto), algo muy difícil de lograr cuando los comparables seleccionados se encuentran en otro país. Y la CSJN convalidó las sentencias de la CCAF y el TFN.^xxvi

Algunos fallos (Nidera S.A.^xxvii y Boehringer Ingelheim SA) han admitido la dificultad existente para encontrar comparables independientes; dejando en evidencia las pocas herramientas con las que cuenta el fisco para refutar las argumentaciones de las multinacionales cuando se aplica el criterio arm’s length.

En definitiva, la aplicación de la metodología para el cálculo de los precios de transferencia puede resumirse de la siguiente manera: se intentan comparar operaciones realizadas dentro de un conjunto económico con operaciones realizadas por empresas independientes, entre las cuales claramente no media el mismo tipo de sujeción económica; al intentarlo, se observa que la empresa independiente actúa distinto que la vinculada, por lo que se hacen ajustes de comparabilidad para achicar esas diferencias. Es decir, se cae en un enredo conceptual plagado de vicios argumentales que termina por invalidar todo cuestionamiento por parte de la AFIP, como se verá en la sección siguiente.

Estructuras de precios de transferencia utilizadas para la elusión y evasión fiscal y el desvío de ganancias al exterior; y algunos casos que han llegado a tribunales locales.

Como observan Bryan, Douglas, Rafferty, y Wigan [2014], resulta obvio que los marcos regulatorios han sido excedidos por la evolución del capital; siendo ello particularmente notable en las cadenas globales de valor, donde el flujo, la abstracción y la forma que toma la movilidad del capital en el marco de dichas cadenas, han superado la capacidad de control de los sistemas fiscales.

A continuación, se describen algunos de los mecanismos que se utilizan para la minimización del impuesto y el desvío de utilidades a guaridas fiscales o hacia la propia casa matriz.

1. Reestructuraciones de negocios e intangibles

Siempre que sea posible, los grupos multinacionales intentan centralizar las funciones, activos y riesgos en cabeza de la casa matriz, la entidad controlante, o una entidad del grupo estratégicamente ubicada en una guarida fiscal.

Ilustración 1. Centralización de funciones, activos y riesgos

La planificación fiscal que tiene por objetivo la minimización del impuesto, suele requerir de la realización de reestructuraciones de negocios que implícita (cuando no se registran en el balance) o explícitamente transfieran funciones, activos y riesgos a “guaridas fiscales”. Un ejemplo de ello es el caso que se da cuando un grupo transnacional compra a una empresa local. Dicha empresa vendía sus productos bajo una marca que era reconocida localmente. Tras la compra de la empresa local, la marca es transferida a una “guarida fiscal”; a partir de cuyo momento la entidad local comienza a pagar regalías al exterior por el uso de la marca. Otra alternativa puede ser el caso en que un grupo transnacional local transfiere su casa matriz a un holding localizado en una “guarida fiscal”; y a partir de ese momento comienza a hacer pagos en concepto de regalías por el uso del know how a dicha casa matriz.

También puede ocurrir que una entidad local realizara una actividad productiva compleja es transformado en un prestador de servicios de manufactura bajo contrato^xxviii y un prestador de servicios de distribución bajo contrato [OECD 2010: 261]; cobrando a partir de entonces en base en función de los costos incurridos más un margen.^xxix

Por otra parte, las operaciones realizadas a partir de la reestructuración de negocios, tienen como objetivo erosionar la base imponible y transferir ganancias a otras jurisdicciones, ya que por más que algunas actividades como la manufactura bajo contrato serán remuneradas –al costo total más un margen, por ejemplo– se limitan los beneficios que se pueden obtener por dicha actividad; y se reduce la utilidad del resto de las actividades locales, mediante la deducción de pagos a vinculadas del exterior en concepto de servicios intragrupo, intereses o regalías

Ilustración 2. Ejemplo de manufactura por contrato

En la experiencia local, en el año 2012, el TFN falló a favor de Cisco Systems Argentina SA^xxx, en relación con el ejercicio fiscal 1999. El fisco había cuestionado los gastos en el marco de un acuerdo intragrupo. Sin embargo, cabe observar que el fisco no cuestionó la estructura de precios de transferencia evidenciada en el “contrato”, la cual podría enmarcarse en la de un prestador de servicios de comercialización bajo contrato en el que la parte local estaría cobrando un x% por sobre los costos totales y donde justamente dicha estructura permite que la contraparte del exterior retenga la ganancia adicional por la explotación del intangible asociado (el cual quizá lleva suficientes años en el entorno local como para ser remunerado localmente). Por otra parte, la erogación de la base imponible local suele ser acentuada mediante la imposición de otros gastos por fuera del contrato de costos más un margen del x%.

Ilustración 3. Ejemplo de distribución bajo contrato

Muchos grupos multinacionales que requieren de algún tipo de proceso de investigación y desarrollo, como por ejemplo, los laboratorios, utilizan estructuras como la de “investigación y desarrollo bajo contrato”, mediante las cuales una entidad –típicamente localizada en una guarida fiscal, pero también puede ser la casa matriz- le indica al resto de las entidades del grupo los procedimientos que tienen que utilizar en la investigación, así como la investigación a desarrollar; y remunera a dichas filiales en base a una fórmula de costos incurridos más un margen que puede rondar entre el 5% y el 10%; manteniendo para sí la propiedad de los activos intangibles^xxxi desarrollados.

Ilustración 4. Ejemplo de circuito de pagos usualmente utilizado en relación con la generación y uso de intangibles

2. Subfacturación de exportaciones, sobrefacturación de importaciones

En 1983, la CSJN falló a favor de Loussinian^xxxii en un caso referido a los ejercicios fiscales 1974 y 1975. El caso se refería a contratos compraventa celebrados en 1974 por Eduardo Loussinian SACIFIA con la empresa extranjera A.C. Israel Rubber Company, subsidiaria de ACLI International Incorporated, por la provisión mensual de caucho natural y látex de caucho a precio fijo. Pese a que el precio del caucho había experimentado una baja sensible en los mercados internacionales, la empresa Eduardo Loussinian continuó importando el producto a los precios originales. La Dirección General Impositiva (DGI) denunció maniobras de sobrefacturación de importaciones, observando –en función de lo indicado por el Artículo 8 de la LIG vigente en aquel momento– que: la diferencia entre el precio abonado y el precio mayorista vigente en el lugar de origen hacían presumir existencia de vínculo económico entre la empresa extranjera y el importador local; y que, por lo tanto, dicha diferencia de precios constituía ganancia neta de fuente argentina del exportador. Sin embargo, la CSJN entendió que no se podía comprobar que hubiera vinculación económica entre las entidades del exterior y Eduardo Loussinian SACIFIA; y que por lo tanto no correspondía la aplicación del Artículo 8 de la LIG.

Ilustración 5. Sobrefacturación de importaciones denunciada en el caso Loussinian (1983) en el que la CSJN falló a favor del contribuyente

Algunos casos de triangulaciones han llegado a los tribunales más recientemente, entre ellos, Nobleza Piccardo y Bagó –de exportación realizada vía un intermediario en Suiza^xxxiii, la primera, y Panamá, la segunda-; mientras que otros han alcanzado público conocimiento, como los de las firmas Bunge y Cargill, que triangulaban a través de Zonamérica (zona franca ubicada en Montevideo, Uruguay) [Tiscornia, 2012].

En el caso Nobleza Piccardo (fallo del TFN del 2010 respecto de los ejercicios 1999 y 2000)^xxxiv, en el que en la práctica se observaba una subfacturación de exportaciones a Chile por vía de una triangulación a través de una “guarida fiscal” (Suiza). El fisco solicitó inicialmente que la entidad local ajustase los precios para llevarlos al precio cobrado por la intermediaria Suiza al cliente final en Chile; pero terminó perdiendo el caso frente al contribuyente, por los argumentos referentes a la comparabilidad.

Ilustración 6. Subfacturación de exportaciones denunciada en el caso Nobleza Piccardo (ejercicios 1999 y 2000), en que el TFN falló a favor del contribuyente

Algunas triangulaciones típicamente observadas por la AFIP en relación con grandes grupos concentrados exportadores (principalmente vinculados al sector de aceites y oleaginosas) han sido las que se presentan en la tabla 1 a continuación.

Tabla 1. Esquematización de diversas situaciones de triangulación detectadas por AFIP a partir del año 2009

Fuente: Echegaray, Michel y Barzola [2013: 86]

3. Prestación de servicios de comercialización y/o logística desde el exterior

Es bastante frecuente la utilización de comisionistas localizados en el exterior, que pueden cobrar, por la realización de supuestas actividades de comercialización, entre un 5 y un 10% del valor de la venta. Y, en algunas ocasiones ni siquiera media tal comisionista, sino que simplemente se arma un contrato de tal manera que el importador del exterior gire una parte del importe total a Argentina, y otra a una cuenta típicamente localizada en una “guarida fiscal”. [Argibay Molina, 2013: 78 a 82]

Muchas empresas utilizan una empresa de logística en el exterior –típicamente en una “guarida fiscal”–t cuya factura es inflada con el fin de transferir utilidades a estas jurisdicciones con menor carga tributaria y/o un alto grado de secretismo financiero.

Ilustración 7. Esquema de logística

Fuente: Elaboración propia en base a Argibay Molina [2013: 78 a 82]

4. Realización de las ventas desde el exterior

Esta parecería haber sido la estrategia implementada por Despegar.com, dado que la empresa habría transferido el 93% de las acciones a la sociedad Despegar.com INC localizada en Delaware^xxxv, lo cual le habría facilitado realizar desde allí operaciones por un valor 10 veces superior al declarado localmente [Premici, 2014]. En la práctica tiene que haber tenido lugar una reestructuración de negocios a partir de la cual se transfirieron las ventas futuras a la sociedad de Delaware. Pero además, la entidad local, emplazada donde tiene lugar la actividad económica (Argentina), deja de percibir la ganancia de dicha actividad, reduciéndose su base imponible; y fugándose capitales a una jurisdicción extranjera.

Ilustración 8. Caso ejemplo de realización de ventas desde el exterior

5. Servicios intragrupo, servicios empresariales y acuerdos de contribución de costos

De manera cada vez más generalizada, y como parte de estructuras de precios de transferencia, típicamente se localizan una serie de prestaciones de servicio (de difícil verificación y valoración, cuando no lisa y llanamente ficticios) para el resto del grupo en un principal, al que el resto de las filiales del grupo enviarán pagos en concepto de reembolso de gastos bajo acuerdos de contribución de costos, o en retribución por servicios prestados (calculados en función de los costos más un margen).

Aun cuando individualmente estos gastos pueden no representar un monto importante, en ocasiones pueden terminar por erosionar la base imponible,^xxxvi ya que las erogaciones por servicios y regalías pueden terminar no tributando localmente.^xxxvii Por lo tanto, al realizarse estos pagos a guaridas fiscales puede ocurrir en la práctica una “doble-no-tributación”, además de una fuga de capitales.

Ilustración 9. Caso ejemplo de la forma que podría tomar un acuerdo de contribución de costos por el uso de una marca de terceros

6. Nivel de deuda o gastos por intereses excesivos y otros instrumentos financieros

Los gastos financieros son típicamente utilizados entre entidades vinculadas para transferir ganancias desde las filiales a “guaridas fiscales” o sus casas matrices directamente.^xxxviii Como ya se mencionó reiteradas veces en este trabajo, la relación es entre una parte y otra sujeta a ella, y no entre dos partes con igual capacidad de decisión y negociación; por lo cual, un aporte de la matriz a la filial debería ser considerado como lo que verdaderamente es: un aporte de capital; y a la inversa, como una transferencia de utilidades. Por otra parte, por lo general, estas operaciones financieras solo figuran en los papeles, y no han significado una verdadera transferencia de activos.

En el caso Ericsson,^xxxix resuelto por el TFN a favor del contribuyente en 2007, en relación con los ejercicios 1996 y 1997, en que la entidad local había tomado un préstamo con Ericsson Treassury Services de Suecia por 12 millones de pesos (cuyas condiciones fueron pactadas en un memorándum interno de la compañía). El fisco había cuestionado el préstamo por la informalidad con la que había sido respaldado por la compañía (mediante un memo) y el nivel de subcapitalización. Sin embargo, el TFN no avaló ninguno de los argumentos del fisco y falló a favor de la empresa.^xl

Ilustración 10. Ejemplo de nivel de deuda

Además de préstamos directos^xli, se suelen crear lo que se han dado a conocer como cash poolings, en alguna filial del exterior, preferentemente en una “guarida fiscal”. Esta filial recibe fondos de otras entidades del grupo a las cuales retribuye con una baja tasa de interés. En muchas ocasiones se observa que estos fondos no suelen volver al país de origen.^xlii Y en otras, este mismo pool de cash otorga préstamos a baja tasa a otras entidades del grupo (entre las que se encuentran las mismas entidades que depositaron sus “excedentes” en el cash pooling); en concepto de los cuales las entidades locales pueden deducir intereses. Estas operaciones son realizadas por empresas de todos los sectores, desde las de la industria petrolera, hasta las de consumo masivo.^xliii

Un movimiento financiero que da este giro completo –préstamos otorgados a una entidad del exterior que luego le otorga préstamos a la entidad local– es conocido como Back to Back.

Ilustración 11 Ejemplo de cash pooling

Las operaciones Back to Back son también realizadas con la intermediación de entidades financieras localizadas en “guaridas fiscales”; por ejemplo, cuando una entidad deposita un fondo en una entidad financiera que luego es utilizado como garantía para un préstamo solicitado a la misma entidad, por una filial del grupo transnacional.

Ilustración 12. Ejemplo de back to back

Gaggero, Casparrino y Libman [2007: 61], mencionan que los “contratos de cobertura”, sin sustento alguno que permita justificarlos como cobertura de riesgos (comerciales, financieros o de otro tipo; vale decir, ligados a la propia operación de la empresa);,y que parece presentarse de modo masivo en los casos del comercio de commodities y de la cobertura del riesgo de tasa de interés (en el caso de tasas variables, por ejemplo).

El sector bancario y el de las aseguradoras también tienen operaciones con empresas vinculadas del exterior. Por ejemplo, las empresas de seguros contratan reaseguros en el exterior; sobre los cuales suele ser difícil encontrar contratos comparables entre partes independientes. Y, el sector bancario realiza swaps, venta de bonos, títulos y préstamos interbancarios, entre otras operaciones, con filiales y sucursales; operaciones que también son realizadas, en ocasiones por vía de guaridas fiscales, y que son tan complejas de valorar como las del sector no financiero.

Conclusiones

Hoy se comprende que las multinacionales abusan del sistema imperante, creando estructuras de precios de transferencia muy complejas; haciendo transitar activos reales y ficticios por guaridas fiscales; y abusando de los convenios de doble imposición y de intercambio e información; logrando así bajar la tasa efectiva de imposición a valores muy inferiores a los de los países donde contratan la mano de obra o realizan sus ventas los grupos económicos.

La importancia de la utilización de las estructuras de precios de transferencia descritas en este trabajo, excede los temas fiscales y los relativos a los flujos financieros ilícitos, ya que la transferencia de utilidades que logran realizar los grupos multinacionales a través de mecanismos diseñados por los asesores legales y fiscales, y facilitados por los bancos; le otorga a estos grupos ventajas– dadas por la menor tasa efectiva de impuestos que logran estos grupos al hacer circular sus operaciones por “guaridas fiscales o la utilización de mecanismos híbridosV que los ubica en una situación de mayor competitividad frente a las compañías locales; contribuyendo de esta manera a aumentar la inequidad nacional y global.^xliv

Verdaderamente, la erosión de la base imponible y el desvío de ganancias puede afectar toda la cadena de valor si, en la práctica, los grupos multinacionales producen localmente debido a los incentivos específicos de cada país, tales como los menores costos, los subsidios para la producción o el consumo, los niveles educativos o de infraestructura; pero luego, utilizan mecanismos de erosión de la base imponible y desvío de ganancias para desviar el capital al exterior y pagar impuestos que no son acordes con el tamaño de la actividad económica desarrollada en cada país.

Más aún, el peso dado a los derechos de propiedad intelectual en las cadenas globales de valor (CGV), la posibilidad de registrar tales derechos de propiedad en manos de propietarios únicos, junto con las facilidades dadas para ocultar los beneficiarios finales a través entidades específicamente creadas para ello en jurisdicciones que propician el secreto financiero; han incentivado la estructuración de los grupos multinacionales con objetivos basados en la erosión de la base imponible y el desvío de ganancias. Ello supone una particular amenaza para los países en desarrollo porque se convierte a los países en desarrollo en eslabones desvalorizados de las CVG con derecho a cada vez más reducidas porciones de la torta de beneficios global. Ello podría tener por efecto un aumento de su restricción externa dada la creciente diferencia entre la exportación de productos subvalorados y la importación de bienes sobrevalorados (por el excesivo valor otorgado a los activos intangibles que contienen), proveniente de los eslabones de las transnacionales –usualmente localizados en guaridas fiscales- que conservan la propiedad de los activos, funciones y riesgos de los que fueran despojadas las filiales localizadas en países en desarrollo. [Wierzba et al, 2015]

Seabrooke y Wigan [2014] señalan la importancia de comenzar a evaluar las cadenas productivas como cadenas globales de riqueza en vez de cadenas de valor, en función de las motivaciones de evasión y elusión fiscal y desvío de ganancia que llevan a que las multinacionales localicen sus filiales y sus actividades productivas en una u otra jurisdicción para minimizar el impuesto e incrementar su riqueza global.

La OCDE, por mandato del G20, se encuentra actualmente inmersa en una discusión sobre el tema de la erosión de la base imponible y el desvío de ganancias (BEPS, por sus siglas en inglés), que tiene por objetivo brindar las herramientas para que las administraciones fiscales puedan enfrentar de manera más exitosa las cuestiones referidas. Sin embargo, y aun cuando Argentina ha sido invitada a participar de estas discusiones, por ser miembro del G20, cabe ser cauto respecto de los resultados que se extraerán de este Plan de Acción de BEPS; básicamente porque un entorno como la OCDE suele guiarse por intereses que no están alineados con los de los países en desarrollo y todo parecería indicar que los cambios propuestos (por ejemplo, la esquematización de servicios de bajo valor agregado para una más homogénea deducibilidad en los países donde se localizan las filiales del grupo; un sexto método que únicamente serpa aceptado como válido en casos específicos; o la sugerencia de posible utilización del aporte de cada entidad del grupo a la CVG para distribuir las ganancias entre las entidades del grupo) irán en detrimento de los países en desarrollo.

Bibliografía

Libros y Artículos

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Notas