El debate que nos convoca hoy puede ser abordado desde diversos ángulos: histórico, sociológico, político, económico. En esta ocasión lo haré desde una perspectiva filosófica, que será necesariamente muy escueta por razones de tiempo y espacio.

Algunos filósofos del Derecho suelen establecer una ruptura radical entre el Estado absoluto y el Estado de Derecho. En esa clave, tanto pensadores liberales como no liberales suelen coincidir en que, con la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, se produce un cambio radical en la vida política, por la cual el Soberano o Estado no puede actuar de manera discrecional respecto de las libertades individuales, pues hay una serie de derechos inalienables que debe respetar (Gordillo, 1974, Zanobini, 1954).

Sin embargo, la historia efectiva parece mostrar que algunos aspectos de un orden social se perpetúan en otro, aunque jugando un papel diverso al que tenían en el orden previo. En este sentido sostiene Enrique Groisman: el Estado moderno no comenzó con la Revolución Francesa, “sino con el Absolutismo, en la medida en que éste implicó la unificación del poder en los ámbitos nacionales” (Groisman, 1981: 28).

Esta afirmación no intenta presumir de erudición, sino proponer preguntas a un debate que la bibliografía actual discute: se trata de establecer en qué medida en el actual Estado de Derecho persiste algo del orden del viejo poder de soberanía (Foucault, 2007).

En efecto: el Estado moderno necesitó alguna forma de administración pública, y esto implicó una economía dineraria, impuestos y una recaudación central, entre otros aspectos. En ese sentido, el Estado feudal, en lugar de funcionarios sólo contaba con vasallos hereditarios, mientras los medios de autoridad y administración eran posesión privada. La transformación hacia el Estado moderno consistió en expropiar en beneficio del Príncipe absoluto o soberano, primero y luego hacia el Estado de Derecho, esos poderes privados (Groisman, 1981). La subsistencia en el Estado moderno de instituciones del Antiguo Régimen no permite sostener que la Revolución Francesa produjo un cambio tan drástico como se pretende. Al contrario, muchos aspectos del Estado de Derecho provienen del orden absoluto. La división de poderes, aun de manera incipiente, está presente en el reglamento dictado por Federico el Grande en 1749; las limitaciones al poder tienen una larga historia anterior a la Revolución Francesa (Groisman, 1981).

La transformación fundamental operada por la Revolución Francesa no fue, pues la división de poderes, sino la supremacía de la ley sobre la administración, ya que aquélla constituía la expresión de la voluntad general emanada del nuevo poder burgués, y se manifestada en el Poder Legislativo. (Groisman, 1981). En este sentido, el papel de la Justicia como nota esencial del Estado de Derecho no está previsto en la división clásica de poderes, para la cual la magistratura sólo tenía “que pronunciar por su boca las palabras de la ley”, tomando de un ordenamiento jurídico omniprevisor la norma aplicable al caso concreto. En esa clave, la teoría de la división de poderes de Montesquieu, dice Neumann, sería una mera “doctrina fonográfica de la magistratura” (Neumann, 1968: 43).

En esta perspectiva, el papel de la Justicia como controladora de los demás poderes no nace de la Revolución Francesa, ni del modelo rousseauniano, cuyo concepto de democracia le da prevalencia al poder legislativo. El control judicial de los demás poderes fue concebido por el sistema norteamericano, cuyos teóricos fueron explícitos en considerarlo un recaudo contra las mayorías populares (Groisman, 1981; Kacksemeti, 1961). Kacksemeti cita una frase del liberal y antintervencionista James Kent, según la cual “el sufragio universal pone en peligro la propiedad y coloca el control de los ricos en poder de los pobres y libertinos” (Kacksemeti, 1961: 273). Esto debe inducirnos a reflexionar, dado que la Constitución Argentina sancionada en 1853 tiene como fuente principal a la Constitución de los EEUU. En esa clave de análisis, la Constitución Argentina establece la forma republicana de gobierno, no la democrática que supone una prevalencia popular, tal como José Gervasio de Artigas y Mariano Moreno habían planteado en el Río de la Plata a comienzos del siglo XIX.

Con el objeto de comprender la filosofía subyacente a la Constitución Argentina de 1853, la lectura obligada es la de El Federalista. Con este nombre se alude a un conjunto de textos que según opiniones diversas, entre ellas, la de Thomas Jefferson, conforman la teoría que sirvió de base para la elaboración de la Constitución Norteamericana. Se trata de una tarea conjunta de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay (principalmente de Hamilton y Madison), escrita bajo el seudónimo “Publius”. Contiene 85 ensayos que aparecieron originalmente en diversos periódicos de Nueva York entre octubre de 1787 y agosto de 1788, para promover la ratificación de la Constitución propuesta que acababa de emerger en 1787 de la Convención de Filadelfia.

El Federalista contiene reiteradas menciones respecto del lugar que debe ocupar el Poder Judicial: él debe ser custodio de los derechos de los propietarios contra posibles desórdenes mayoritarios; en ese sentido, afirma Juan Francisco Linares que “aún hoy consiste en la valla más formidable opuesta en ese país a la democracia masiva e irracional” (1970: 46). Estos ensayos son considerados fundamentales en la teoría política moderna.

James Madison, cuarto presidente de EEUU y padre fundador del orden político norteamericano, afirma en El Federalista Nº 10, texto considerado por los especialistas como el ensayo más importante sobre el tema:

Los ciudadanos más prudentes y virtuosos, tan amigos de la buena fe pública y privada como de la libertad pública y personal, se quejan de que nuestros gobiernos son demasiado inestables (…) y de que con harta frecuencia se aprueban medidas no conformes con las normas de la Justicia y los derechos del partido más débil, impuestas por la fuerza superior de una mayoría interesada y dominadora. Aunque desearíamos vivamente que esas quejas no tuvieran fundamento, la evidencia de hechos bien conocidos no nos permite negar que son hasta cierto grado verdaderas.

¿De dónde emerge esa “mayoría interesada y dominadora”?, ¿cuáles son sus intereses? Publius, basado en Locke y Hume, no tarda en respondernos, que ello surge de la presunta “naturaleza humana", la cual sería de manera innata “autointeresada”, esta naturaleza sería la que impulsa a los sujetos a través de la libertad de pensamiento y comercio e industria a adquirir propiedades. Ahora bien, este juego de competencia no da idénticos resultados, de modo que hay quienes poseen propiedad y quienes no, así como quienes poseen diversos valores en sus propiedades. Si bien la naturaleza humana, por este afán autointeresado, tiende a generar enfrentamientos por los motivos más inverosímiles, hay uno que es el fundamento que genera las más encontradas facciones: es la defensa de la propiedad (El Federalista N 10). Ahora bien, del mismo modo que la mayoría de los miembros de la escuela escocesa, Madison confía en que el interés egoísta, también se limita con la benevolencia hacia el otro, pero para ello no alcanza una Declaración de Derechos, es menester construir instituciones que operen de contrapeso a ese egoísmo. Ésta es la función en primer lugar de una Constitución que debe estar por encima de los tres poderes del Estado; pero esta constitución no basta, ni puede reducirse a una Declaración de Derechos, tal declaración es considerada peligrosa. Es menester crear un sistema de contrapesos institucionales que impidan el actuar arbitrario contra ese derecho fundamental que es la propiedad. Este sistema de contrapesos radica fundamentalmente en la Justicia. A juicio de Madison y otros padres fundadores del Estado norteamericano, las mayorías carentes de propiedad o cuya propiedad sea menor a la de otros, pueden generar facciones que logren imponerse en el poder legislativo, instancia fundamentalmente peligrosa, pues en la elaboración de las leyes pueden influir esas masas llevadas por el propio interés. En este punto es notable el análisis de documentos, dado que cuando Publius refiere al poder legislativo habla de “masas” y “facciones” para referirse al pueblo; por el contrario cuando habla de la Constitución, dice que ella emana del Pueblo, pero aquí la palabra es escrita con mayúsculas, otorgándole un lugar análogo al que la divinidad tenía en antiguas legislaciones no laicas. El concepto de “Pueblo” invocado en la constitución y en cuyo nombre actuaría la Justicia, no parece tener el mismo significado que el que es representado en el poder legislativo; en éste alude a la masa irracional. El Pueblo de la Constitución aparece así como un ente metafísico en cuyo nombre debe hablar el Poder Judicial.

¿Cuál es el rol del Poder Judicial en este análisis? Se trata de un poder que debe proteger la propiedad contra un eventual desborde del Poder Legislativo. Ahí cuando el Legislativo elabore una ley que pueda afectar a los intereses de la propiedad, debe ser el Judicial quien tomando en sus manos a la constitución, dictada por este metafísico Pueblo, deberá declarar la inconstitucionalidad de tal ley. En este puno, el Poder Judicial queda reservado a hombres prudentes, justos, eruditos, cuya virtud esencial debe ser “la buena conducta”. Ellos, a diferencia del Ejecutivo y el Legislativo, deberán ser puestos a resguardo de los avatares de la vida, la historia y la política; por tanto deberán durar en sus cargos tanto como su “buena conducta” lo posibilite (olvidando que “buena conducta” puede ser un término vago y ambiguo); es decir: no tendrán limitaciones de tiempo en su permanencia y sobre todo deberán estar a cubierto de las necesidades de la vida , razón por la cual los funcionarios de la Justicia deberán percibir sumas en concepto de salario por su tarea que los resguarde de cualquier problema económico; ello será un buen resguardo para su virtud, se argumenta. Conceptos que recoge el artículo 110 de la Constitución Argentina.

Ahora bien, la Constitución Argentina de 1853 tuvo diversas reformas, la última en 1994. Ella estableció una serie de transformaciones, como el reconocimiento de los derechos de protección ambiental, el derecho a la información, los delitos contra la Constitución y la democracia y, entre otros, el Consejo de la Magistratura. Respecto de éste, afirma en el artículo 114:

El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. (El énfasis es nuestro, S.M.).

En este punto deseo detenerme y sólo preguntar como simple ciudadana que no es especialista en temas jurídicos, acerca de la necesidad de hacer efectivo el espíritu de este artículo que parece operar una profunda transformación epistemológica en el campo de la Filosofía Política. Dado que el mismo parece interpelarnos a comenzar una transformación en la forma de pensar el Estado y, en particular, el rol de la Justicia y su relación con el Poder Legislativo, respecto de cómo ellos fueron pensados en el siglo XIX. Este artículo pareciera invitarnos como ciudadanos a comenzar a pensar, conocer, reflexionar, debatir con seriedad el lugar de la Justicia, en un sentido diferente al que le adjudicaron los constitucionalistas liberales de 1853, inspirados en textos estadounidenses temerosos del poder popular. Razón por la cual confinaron el Poder Judicial; lo reservaron a un grupo de hombres del Derecho, eruditos y virtuosos, concebidos como pudiendo pensar y ser más allá de la carne de la historia. Me pregunto si ese concepto del siglo XIX no guarda entre sus pliegues un profundo resto del antiguo poder de soberanía al cual hacía referencia al comenzar.

Reflexionar de manera interdisciplinaria acerca del rol de la Justicia sería, tal vez, cumplir simplemente con el artículo 114 de la Constitución, debatiendo serenamente acerca de la transformación de una forma republicana con mayor participación ciudadana, proceso que tal vez en el futuro nos permita acercarnos como sociedad a un concepto más democrático acerca del Estado y el gobierno. Sería tal vez un pequeño paso para dejar a un lado aspectos del viejo poder de soberanía y comenzar a embarcarnos en la construcción de un nuevo Estado de Derecho en el cual el pueblo comience a hablar con voz propia.

Bibliografía

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• Fairen Guillén, V. “La defensa del del derecho de libertad personal en la historia y en la actualidad españolas” en Revista de administración pública. Madrid, septiembre- diciembre de 1972, Nº 69, pág. 12.
• Foucault, Michel, El nacimiento de la biopolítica. Curso del Collège de France (1978-1979), Buenos Aires, FCE, 2004 y 2007.
• García García, J. “Tres aportes fundamentales de El Federalista a la teoría constitucional moderna”. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n1/art02.pdf
• Gordillo, A. "Tratado de derecho Administrativo". Parte general , Tomo I, puntos 1, 2. Buenos Aires, Macchi, 1974.
• Groisman, E. Función administrativa y legitimación democrática. Bs. As. Ensayos y tesis CISEA, 1981.
• Kacksemeti , J. “El pensamiento político en Norteamérica” en Mayer, J.P. "Trayectorias del pensamiento político". México: FCE, 1961.
• Linares, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. “El debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina. Buenos Aires, Astres Depalma, 1970.
• Neumann, F. El estado democrático y el Estado autoritario. Buenos Aires, Paidós, 1968.
• Zanobini, G. Curso de derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed. Acayú De Palma, 1954.

Documentos

• Constitución Nacional Sancionada Por El Congreso General Constituyente El 1° De Mayo De 1853, Reformada Y Concordada Por La Convencion Nacional Ad Hoc El 25 De Septiembre De 1860 Y Con Las Reformas De Las Convenciones De 1866, 1898, 1957 Y 1994.
• El Federalista. Número 10 (atribuído a James Madison. Fue publicado el 22 de noviembre de 1787 bajo el seudónimo "Publius") Disponible en http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/federalista/10.html