Aborto no punible: protocolización de su práctica | Centro Cultural de la Cooperación

Aborto no punible: protocolización de su práctica

Autor/es: Sofía Inés Lanzilotta

Sección: Opinión

Edición: 17


Aborto no punible. Protocolización de su práctica

1. El Artículo Nº 86, inc. 2º y su hermenéutica

El 13 de marzo del año pasado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación zanjó una añeja discusión sobre la interpretación del Artículo 86 inciso 2° del Código Penal de la Nación. Dicha norma estipula que el aborto no es punible “… Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente...”. En este punto, la doctrina siempre se dividió según se considerara, por un lado, que se trata de un caso de violación a cualquier mujer o niña, o el atentado a una mujer “idiota”i o demente, como dos supuestos diferentes; por otro lado, se encuentra la postura que entendió que se trataba de una sola excepción a la punibilidad del aborto, la cual sucedía sólo cuando concurrían conjuntamente los dos elementos, es decir, en el caso de la violación a una mujer “idiota o demente”.

Esta última postura posee algunas fisuras, pues el término disyuntivo “o” ii es utilizado justamente para diferenciar un caso del otro, ya que denota separación, alternativa entre dos supuestos (RAE: 2001). Pero, si aún pensáramos que se trata de un único caso que reúne dos elementos, y que la conjunción disyuntiva es un mero error gramatical involuntario del legislador, cabe aclarar que violación de una mujer idiota o demente, es un enunciado redundante, ya que el consentimiento prestado para el trato sexual por una persona que no posee pleno uso de sus facultades mentales, o demente, nunca puede ser tenido por un consentimiento libre, más aún si la norma (Artículos 119 y 120 del Código Penal) sanciona el delito de violación (abuso sexual con acceso carnal) cuando se efectuare contra un menor de 16 años, o cuando “…la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”; estaríamos así ante un supuesto de violación impropia. En esto no queremos extendernos demasiado, ya que no es el propósito del texto, más vale la pena hacer algunas aclaraciones. Es que el bien jurídico que el Código, en el título “Delitos contra la integridad sexual”, pretende protegeriii es justamente la integridad sexual, es decir, la libertad sexual de una persona mayor de 16 años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad (De Luca: 2009; Guidice-Bravo: 2011). Así, la persona que se encuentra privada de la razón, que no tiene capacidad para comprender el significado del acto sexual, no posee libertad para consentirlo (es similar al caso de quien realiza una acción típica, pero posee un trastorno de las facultades mentales, lo cual según el Art. 34, inciso 1° CP produce la inimputabilidad delictiva, justamente por su incapacidad de decidir –o consentir- libremente).

Por otra parte, el obstáculo que se generó con frecuencia ante los casos de aborto no punible es que los médicos –de los hospitales públicos– requerían a la paciente que aportara una autorización judicial para llevar a cabo la práctica “no punible”. Es lo que ocurrió en el caso particular que llevó a la Corte a expedirse de manera general, para resolver este tipo de casos a futuro, pues siendo la intérprete última de la Constitución Nacional, luego de la sentencia –que por otro lado exhorta a dependencias de otros poderes a cumplirla– los tribunales inferiores deberían adoptar dicha exégesis de la norma penal de aquí en más. En el caso, como en muchos otros, no sólo el nosocomio estatal le negó el acceso a su derecho, requiriendo una autorización que la ley no exige, sino que el juez de la causa, firme en su postura de que la norma no requiere dicha autorización, se negaba a otorgar la misma. Es decir, por un lado el desconocimiento y exceso rigorismo de los médicos, y por otro, el apego a ultranza al texto de la norma y lo que de ella se desprende, por parte de los funcionarios judiciales, se dedicaron a entorpecer lo que debería haber sido el simple ejercicio de un derecho constitucionaliv (no por eso menos traumático).

2. El fallo de la CSJN

En el caso de A.G., además, peligraba su salud, particularmente su integridad psicofísica, por las circunstancias del abuso sexual, que se dio –como la gran mayoría– en el seno de la familia; es así que además de la autorización que le confiere el Código, ya explicada, le corresponde el mismo derecho por el inciso 1° del mismo artículo del Código Penal (Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios).

Particularmente, el caso devino abstracto antes del tratamiento el máximo tribunal de la República, ya que la intervención médica abortiva así habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew. Esto sucedió gracias a que, pese a la innecesaridad de la autorización judicial que mencionáramos, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, otorgó el mentado aval a A.G. para poner fin al embarazo producto de la violación.

La Corte afirmó, como ya dijimos, que “La judicialización de esta cuestión, que por su reiteración constituye una verdadera práctica institucional, además de ser innecesaria es ilegal, es cuestionable porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora que apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras”. (F. 259. XLVI: 2012; 21)

Por último, la CSJN, resuelve “exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual”; como así también al “Poder Judicial Nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente” (Ibídem; 29).

Es aquí donde queda mucho camino por andar, pues existe una provincia que ya posee (incluso desde antes de conocerse esta sentencia) un protocolo para la realización de abortos no punibles en hospitales públicosv, cumpliendo con la normativa constitucional y penal; la mayoría de las legislaturas provinciales son reticentes a adoptar esta medidavi –resistiéndose a cumplir con la manda del tribunal supremo–, como es el caso de la Provincia de Salta, en la cual en un principio se instó a incluir algunos requisitos más que los que plantea la Corte, y aún aquellos que la misma consideró ilegales y violatorios de la privacidad. Así, se intentó agregar la obligación de presentar la denuncia penal del delito de violación, a más de efectuarla ante personal de la salud; e incluso la suscripción de la misma por el asesor tutelar, si la víctima fuera menor de edad. Se trata de requisitos meramente dilatorios y fundados en valores que restringen el pleno goce de los derechos humanos en pos de formalismos que no provocan otra cosa que el obstáculo de alcanzar aquellos. De más está decir que el sistema de salud público no tiene pocos pacientes, que un turno con el profesional puede llevar bastante tiempo, como para que además de atender ese se plazo en que se fija la futura intervención, haya que completar requisitos superfluos y vejatorios (conforme los entendió la Corte en la sentencia citada). Pues, cabe la aclaración, el aborto no punible no implica una práctica simpática –menos aún para la mujer que lo requiere– como para suponer que alguna podría fingir una violación (que no se atrevería a denunciar penalmente) “con tal de” terminar con un embarazo. Y aún si considerásemos que este caso es factible, siempre debemos priorizar la gran mayoría de casos, y así seguir –como lo hizo, de manera obligatoria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación– una interpretación amplia del derecho conferidovii, que por otro lado, es coherente con el principio pro hóminem.

3. Proyectos de Ley y los caminos futuros

Actualmente existe en el Honorable Congreso de la Nación, una importante cantidad de proyectos de ley para cumplir con la imposición constitucional de poseer todas las jurisdicciones, un protocolo para el acceso al aborto no punible. Del mismo modo, hay otro tanto en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. Aún restan protocolizar diez provincias.

Es de destacar la legislación santafesina en la materia. En dicha provincia, el 28 de abril de 2011, se creó el Registro de Objetores de Conciencia, por Resolución del Ministerio de Salud, para garantizar el acceso al derecho a la salud sexual y reproductiva y las prácticas que esto conlleva, acompañado de un protocolo de actuación para los hospitales públicos de la provincia. El objetivo del Registro es que los médicos que no desean –por el motivo que fuere– realizar alguna de las prácticas, entre las que se encuentran: abortos no punibles (Art. 86 CP), recetar anticonceptivos de emergencia, e incluso atención médica a una mujer por las lesiones producidas consecuencia de un aborto mal practicado, presenten una declaración jurada en la que señalan las prácticas que no realizarán, y se comprometan a excusarse de las mismas, tanto en instituciones públicas como privadas. Esto resulta de suma importancia, ya que algunos profesionales de la salud podrían llegar a excusarse en los hospitales públicos, y luego, en consultorios privados, realizar esa misma práctica, si dicha cláusula no existiera.

La consecuencia de la puesta en funcionamiento del Registro es garantizar la libre elección sobre las prácticas a realizar, mediante el señalamiento de las que no efectuará, ya que todo médico que no haya firmado dicha declaración jurada, o que no haya señalado su objeción respecto de una práctica en particular, queda obligado a realizar la misma. Es decir que, por descarte, funciona como un Registro de profesionales de la salud que aceptan realizar cada una de las prácticas no objetadas, garantizando de este modo a el o la paciente el acceso a la salud. Se trata de una verdadera garantía de acceso a este derecho fundamental, pues el director/a de cada nosocomio se halla obligado a contar en su plantel con médicos que no figuren en el Registro, pues no se permite la objeción de conciencia de toda una institución.

A raíz del fallo de la CSJN, en que se exhorta a todas las autoridades involucradas en el acceso a la salud, resulta interesante –en miras a garantizar el acceso en igualdad de condiciones1viii al derecho a la salud–, la posibilidad de crear a nivel nacional el Registro de Objetores de conciencia. Debido a que si depende de la legislación de cada provincia, ésta podría verse vulnerada. De esta manera se garantizaría el cumplimiento del fallo.

En la provincia de Santa Fe, los datos del Registro estarán disponibles y visibles tanto en centros de salud como en internet, para que todas las personas puedan elegir con quién tratarse y con quién no.

4. La Comisión para la reforma penal

El 7 de mayo de 2012 se creó, por Decreto N° 678, la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación. Director de la misma fue designado el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, a fin de producir un único cuerpo normativo que concentrase toda la legislación penal, tal como fuera realizado con la normativa civil y comercial.

Ello implica la expectativa de tener una norma penal coherente, completa, actual, y sobre todo adecuada a la Constitución Nacional y a los derechos humanos en ella contenidos. También pensamos en la unidad a la que se llama, sobre todo con la creación de la mencionada comisión, ya que con ella se espera que confluyan la mayor cantidad de fuerzas y corrientes jurídicas, políticas e ideológicas posibles, y así logre mayor representatividad y legitimidad. Esto significa, sin embargo, la necesidad de consensuar en temas controvertidos entre los que se encuentra el aborto.

La interrupción voluntaria del embarazo, provoca comúnmente discusiones sobre el inicio de la vida humana, el comienzo de la existencia de las personas, cuestión regulada por el Derecho Civil. No obstante, conlleva elementos del campo de la salud, de la sexualidad e integridad física, de la moral y la ética, de la autonomía personal, la decisión sobre el propio cuerpo y los significados de la maternidad.

Pensamos con Campagnoli que “…en el proceso social del aborto se manifiestan violencias invisibles, ejercidas sobre un sujeto colectivo: las mujeres. Esta conceptualización permite trascender el reconocimiento de los contenidos de violencia material que se evidencian en el proceso de aborto para acceder a su dimensión simbólica” (Gamba: 2009; 15).

En la clave que nos marca la escritora y periodista María Seoane, significa una fuerte pelea con la iglesia, la lucha por el derecho a decidir. En palabras de la periodista, el cuerpo de la mujer es el lugar exacto de esa batalla cultural, “creo que la apropiación del cuerpo de la mujer es a través de la sexualidad: en la democracia no se puede discutir el tema de interrupción del embarazo…” (Seoane: 2007).

Finalmente, queremos destacar que, si bien para la interpretación normativa a la que adherimos, y fuera citada, el Artículo 86, 2° párrafo del Código Penal Argentino, es claro en cuanto a cuáles son los supuestos de aborto no punible, la sentencia recientemente dictada por la Corte Suprema es dogmáticamente importante. No sólo porque entonces no queda lugar a dudas de que el inciso 2° contempla dos supuestos independientes, sino también por la imposición a otros poderes del Estado de reglamentar, en ese sentido, el modo de realizar esta práctica constitucional.

Por último, vivimos un momento clave en que existe la posibilidad de subsanar las falencias de la legislación penal; en concreto, la Comisión para la elaboración del nuevo compendio penal tiene varias posibilidades en este sentido, una de ellas, es la de redactar la norma citada (Art. 86, párrafo 2°) con tres incisos, o de alguna manera que no permita hesitar en cuanto al “espíritu” o voluntad del legislador, redactar los distintos supuestos separadamente.


Bibliografía

  • De Luca, Javier A.; López Casariego, Julio, Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires, Hammurabi, 2009.
  • Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006.
  • -----------------------, Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2ª edición actualizada, 2005.
  • D’Alessio, Andrés J. (dir.); Di Vito, Mauro A. (coord.), Código Penal de la Nación: comentado y anotado. 2ª Edición Actualizada y Ampliada, Tomo II, Parte Especial., Arts. 79 a 306, Buenos Aires, La Ley, 2009.
  • F.A.L. s/ medida autosatisfactiva (Corte Suprema de Justicia de la Nación) Sentencia: F. 259. XLVI: 2012; 21.
  • Gamba, Susana (Coord.); Barrancos, Dora; Giberti, Eva; Maffia, Diana, Diccionario de estudios de género y feminismos, Buenos Aires, Biblos Lexicón, 2ª Edición, 2009.
  • Guidice-Bravo, Curso: Delitos contra la Integridad Sexual, Buenos aires, UBA, Derecho, 2011.
  • Ministerio de Salud de la Nación, Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, Guía Técnica para la Atención de los Abortos no Punibles. Buenos Aires, 2007 [http://www.msal.gov.ar/saludsexual/pdf/Guia-tecnica-web.pdf]
  • Ramos, Silvia; Bergallo, Paola. “El acceso al aborto permitido por la ley: un tema pendiente de la política de derechos humanos en la Argentina”. En: Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009, Buenos aires, CELS.
  • Seoane, María, Amor a la Argentina, Buenos Aires, Planeta, 2007.
  • Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2ª edición, 2003.

Publicado originalmente en Infojus 22/10/2012

Notas

1 Conforme lo prescribe la Constitución Nacional en su Artículo Nº 16.
i Cabe aclarar que consideramos ofensivo el término idiota, y creemos que el legislador debería reemplazarlo, por ejemplo por: persona que padece una disminución en sus facultades mentales.
ii “… Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente...” (Art. 86, inciso 2° del Código Penal –el resaltado nos pertenece-).
iii Sabemos que no se trata de un bien jurídico protegido o tutelado, pues no estaríamos hablando de delito, pero sí creemos que la norma penal busca realzar su valor, reprimiendo sus ofensas, persiguiendo algún tipo de reparación por dicha lesión.
iv Toda vez que la norma penal no reprime dicha práctica en los casos particulares mencionados, se trata, por aquello del principio del principio de reserva, que implica que lo que la ley no prohíbe está permitido (Art. 19 CN), del ejercicio de un derecho constitucional (ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2da Edición, 2003; pág. 592).
v La provincia de Santa Fe cuenta con un Registro de Objetores de Conciencia, y una declaración jurada obligatoria para los mismos, desde hace más de dos años. La provincia de Entre Ríos cumplió rápidamente con el fallo y confeccionó un protocolo para los abortos no punibles.
vi Como es principio del derecho –pro hóminem- siempre se debe estar a la interpretación más amplia posible del derecho, y la más restrictiva de las prohibiciones. Así, se consagra la libertad que por norma tenemos, una vez más, en interpretación conglobada con el Artículo 19 de la Constitución Nacional.
vii Ídem.
viii Conforme lo prescribe la Constitución Nacional en su Artículo Nº 16.

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