El aborto es un tema controvertido: convergen factores que forman parte de lo más profundo de la persona; en términos jurídicos, se ponen en juego distintas situaciones que, por su fundamental trascendencia para la vida humana, han sido denominados derechos humanos.

Este es, justamente, el nivel de análisis que se pretende: un estudio que parta y concluya en el Código Penal devendría restrictivo y restringido, opacando un amplio abanico de posibilidades fácticas (y, por ende, jurídicas) que quedan fuera de todo tipo de comprensión; por otro lado, un estudio meramente dogmático nunca será suficiente para solucionar conflictos sociales.

Todos los derechos humanos son igualmente necesarios: la Constitución Nacional y el sistema de protección de derechos humanos no son células aisladas sino que representan, justamente, un sistema que debe analizarse de forma conjunta.

Al abordar la temática del aborto suele hacerse mención del derecho a la vida, pero no es la única manera de entender el aborto: se encuentran en controversia, también, el derecho a la salud, el derecho a la autonomía personal, el derecho a la educación…

Derecho a la vida

El primer derecho que se menciona cuando se habla del aborto es el derecho a la vida; sin embargo, se requiere de un mínimo de precisión fáctica. ¿Derecho a la vida de quién/es? ¿En qué situación?

El derecho a la vida se encuentra previsto en nuestra Constitución Nacional a través de la inclusión de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y del art. 33.

En el caso particular del aborto, se trata del derecho a la vida de un feto. Pero, ¿un feto es una persona? En Argentina, el Código Civil considera que hay vida desde la concepción. Empero, se trata de una convención establecida por los legisladores: esto no es así, por ejemplo, en el Código Civil Español, cuyo artículo 29 establece que “[e]l nacimiento determina la personalidad”.

En el mismo sentido, nuestro Código Civil supedita los derechos de la persona por nacer al hecho de que nacieren con vida, concordantemente con la normativa española.

En lo que respecta a la muerte, por ejemplo, la inexistencia de funcionamiento de la masa encefálica (o en algunos casos, del cerebro) hace que no se considere viva a la persona en cuestión, pese a que otras células se encuentren con vida. De esta forma, resulta incoherente que la legislación nacional argentina entienda que, aún antes de nacer un ser biológicamente vivo pero sin funcionamiento de masa encefálica sea considerado persona y que, ya adulto, la misma situación se considere muerte cerebral. Es una incongruencia.

Otro derecho que siempre estará en pugna cuando se habla de aborto es el derecho a la autonomía personal, de la mujer embarazada. Se trata de un derecho humano que, como todos, se interrelaciona con el conjunto al que pertenece, específicamente, con el derecho a la dignidad, a la libertad de expresión, pensamiento y culto. También previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el derecho a la autonomía personal se encuentra recogido en el artículo 19, y se refiere a la libertad de todas las personas de elegir su proyecto de vida, sin injerencias de ningún tipo, especialmente de aquellas provenientes por el Estado. La autonomía personal protege a los individuos de toda forma de selección de las personas como consecuencia de sus formas de vida, y garantiza el desarrollo y el respeto digno de todos.

Toda mujer tiene derecho a decir, entonces, sobre su vida, más aun cuando se trata de su propio cuerpo. Sí, el derecho a la vida del feto se contrapone con el derecho de toda mujer a decidir sobre su vida, sobre su proyecto de vida, y sobre su propio cuerpo. ¿Quiere, la mujer embarazada, tener un hijo? ¿Quiere soportar los cambios de su propio cuerpo? Es cierto, se dirá que la libre elección de la mujer estaría causando un daño al feto, y el daño a terceros es, justamente, el límite al derecho constitucional (también relativo) de la autonomía personal. Eso nos deja dos situaciones: la primera, cuando el feto no siente dolor; la segunda, cuando sí lo siente. Así, antes de formado el tubo neural, los fetos no sienten dolor, específicamente, no sienten nada, por no tener funcionamiento de la masa encefálica: en esta instancia, la presencia de un daño en un ser que no siente se torna por demás controvertida.

Tenemos que ser conscientes de la situación bajo examen: una mujer que no quiere tener un hijo, que está embarazada y que, si su derecho no prospera, deberá ver cómo su cuerpo se modifica por un hijo indeseado. Y luego deberá parir lo que no quiere para su vida. Y luego hacerse cargo de su hijo no deseado, ser madre. ¿Darlo en adopción? Eso también requiere hacerse cargo de su hijo, y tener la estigma de ser considerada la peor madre: dar un hijo en adopción con las posibilidades materiales de hacerse cargo, dejar lo que ha estado en las entrañas. O peor: no dejarlo y cargar con él, con toda la intención del verbo elegido.

Este derecho se relaciona con el derecho a la información, sobre el que se profundizará más adelante.

El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de las personas y al libre desarrollo de la personalidad (…) La vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada, la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella.¹

La vida digna y autorreferencial de una mujer no tiene menos valor que la vida de un feto.

Por otro lado, la información con la que cuente la mujer (como así tampoco los casos de abuso sexual derivados en embarazos no deseados) puede generar diferencia entre las posibilidades de aborto legal o criminalización del acto: generar una distinción entre los distintos casos de embarazos y correr de lugar la discusión planteada, se convierte en un eufemismo que deja de lado los mismos argumentos que utiliza para defender posición, ya que “[p]ueden decir que todas las personas tienen derecho a la vida, pero que algunos tienen menos derecho a la vida que otros, es decir, que los que fueron concebidos en una violación”.²

El aborto es una operación por demás intrusiva que nadie desea. Se trata de una situación dolorosa y temida, indeseada, pero no tanto como ese embarazo.

Y aquí es cuando se torna necesario tener presente otro derecho de igual jerarquía: el derecho a la salud.

La Organización Mundial de la Salud define el derecho a la salud como “un estado de perfecto bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, apartándose de una concepción meramente biologicista. En el caso que nos ocupa, tenemos que tener presente que toda mujer que reflexione acerca de la posibilidad de practicar un aborto, verá diezmado su derecho a la salud. Es que el aborto es una práctica intrusiva, que despierta temor, en un primer punto, por su mero desarrollo quirúrgico. Pero mayor relevancia requiere el hecho de tomar la decisión de no tener un hijo/a que ya se ha empezado a formar: la reflexión acerca de adoptar un camino u otro, generará, seguramente, en la mujer un estado psíquico que no es el de mayor bienestar.

Por su parte, deviene de trascendental importancia las consideraciones vertidas por el Comité Internacional de Derechos Humanos al respecto: “el derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica (…) incluido el acceso a la planificación de la familia³”. De esta forma, la necesidad de planificar la familia y la libertad de decidir sobre el propio cuerpo se encuentran consagradas como una expresión del derecho a la salud.

Derecho a la educación. Derecho a la información

La información es una herramienta fundamental para todo tipo de decisión libre, y la información acerca de las posibles consecuencias de una relación sexual forma parte de la plenitud del derecho en cuestión. Asimismo, la información sobre las prácticas de aborto deben ser también exhaustas, para que las mujeres puedan tener real conciencia de la operación a la que podrían verse sometidas. Sin embargo, resulta contradictorio informar acerca de un acto prohibido: con la prohibición penal, la concientización acerca de los posibles riesgos y de la implicancia de la decisión se torna una ilusión.

En el mismo sentido se orientan las consideraciones acerca del derecho a la educación: la educación no puede ser parcial, y mucho menos ignorar una fuerte realidad. Más allá de que la primera educación tiene que ser la educación sexual para prevenir embarazos no deseados, la tipificación de la conducta se torna un obstáculo para una completa educación, ya que así como no se puede informar, tampoco se puede educar sobre lo prohibido.

Distintas voces se han alzado en contra de la legalización del aborto arguyendo la presunta información y educación con la que cuentan las mujeres. A tal argumento suele agregarse el lema a favor de la responsabilidad ulterior que tendrían que asumir las mujeres por los actos propios.

Tal argumentación no resulta acertada en cuanto a la coyuntura dentro de la cual se enmarca: ni la educación ni la información son derechos cuyo cumplimiento se ve garantizado en un cien por ciento por parte del Estado, y existe un alto porcentaje de personas que no llegará tener el conocimiento necesario para evitar un embarazo no deseado. Las abiertas oposiciones de la cúpula de la Iglesia Católica hacia la entrega gratuita de preservativos y al uso de anticonceptivos en general hacen que tanto la información como la educación se tornen derechos específicos de aquellos grupos que puedan acceder. Por definición, las leyes son generales, pues se dirigen a toda la sociedad, razón por la cual se torna imposible la distinción entre personas que “pudieran estar informadas acerca de” y personas que no. La interpretación por la cual la información y la educación pueden evitar la legalidad del aborto, es escueta y, por ende, errónea.

Sin embargo, resultaría hipócrita recurrir a quienes no tienen la suerte de acceder a una completa educación para echar por tierra el argumento en cuestión. Esto es así porque si bien una gran cantidad de abortos se da en el seno de familias con escasos recursos económicos, lo cierto es que otra gran cantidad se sucede en el seno de familias que sí cuentan con tal acceso, y que son acreedoras de una cantidad considerable de bienes económicos. La situación de embarazo no deseado se caracteriza por tener lugar en todo tipo de “clases sociales”. Porque, por más que una persona cuente con la información, llegado el momento de la relación sexual, existe un amplio porcentaje de posibilidades de que dejen de lado los requisitos de cuidado y que lleven adelante el acto. Es irresponsable, es cierto, pero la responsabilidad, en el derecho, es proporcional, y deviene sumamente desproporcionado el hecho de exigir a una mujer que desarrolle un embarazo, que vea modificarse su propio cuerpo, y engendrar un hijo, por tal acto, máxime cuando se encuentran en ponderación, también, los derechos humanos/ constitucionales anteriormente mencionados.

Derecho a la libertad de culto

Grandes oposiciones han llegado a sostener que el aborto atenta contra principios que emanan de la tradición y la religión. Puede llegar a recogerse que lo que se intenta proteger es la libertad de culto de las madres; empero, tal criterio deviene desacertado. El derecho en cuestión se trata, justamente, del derecho a la libertad de culto, y no a un culto en particular; justamente, la palabra clave aquí se trata de “libertad”. Ninguna mujer será obligada a abortar, no se trata de abortos compulsivos, sino de la libertad de elegir un aborto seguro. Así, toda mujer que profese un culto que se oponga a la operación, podrá optar continuar con tal profesión. Es que “en el estado actual de secularización de las instituciones civiles no hay duda de que los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de otros”.⁴

Criminología

El análisis precedente parece ser, jurídicamente, sumamente sólido y consistente. Aun así, creo que aquellos fundamentos que considero irrefutables por los cuales me inclino sobre la despenalización del aborto, provienen de la criminología.

El tema en cuestión, más que un choque normativo, se trata de un conflicto social, sobre el cual el Estado debe intervenir.

El Estado lleva adelante sendas políticas, a través de sus instituciones, que de forma específica legitiman y dan cuerpo a las relaciones sociales e intervienen en la resolución de los conflictos sociales. ¿Pero, cuál es, en el caso bajo estudio, el conflicto social en cuestión? El conflicto social, para el Estado, en este momento, son los abortos. El Estado tacha tales conductas como delictivas, a los efectos de evitar que se sigan cometiendo. Cabe señalar, por un lado, que los delitos no son actos que ontológicamente deban ser reprimidos. No existen acciones naturalmente dañinas, sino que es el Estado el que las considera como tales. Se trata de un proceso que “establece las identidades de aquellos que violan la legislación criminal como delincuentes, independientemente de otras características que pudieran poseer-.

Es que el aborto no será considerado delito hasta tanto así no se legisle. Será el derecho quien otorgue tal cualidad a la conducta en análisis.

La pregunta que deben hacerse quienes se encuentren a cargo de delinear las políticas públicas criminales es, ¿es el aborto una conducta que deba ser considerada delito? Por las consideraciones brindadas en la primera parte del presente, entiendo que NO.

¿Qué logros se consigue con la criminalización de la conducta? Al señalizar el aborto como una conducta delictiva, estamos delimitando el conflicto social a la realización de cualquier aborto. Dada la existencia de tales prácticas a lo largo y a lo ancho del país, producto de la valoración de (muchos grupos de) mujeres que privilegian la disposición sobre su propio cuerpo que la vida unicelular de aquello concebido, la problemática debería estar dada por el aborto clandestino. Este debe ser el conflicto social a resolver, dado que la prohibición de abortar no consigue evitar los abortos, sino que lo que consigue es su realización de forma clandestina. No faltará quien sostenga que los abortos clandestinos pueden evitarse con el incremento de la seguridad e investigación: tal afirmación presenta dos falencias. En primer lugar, porque entiende que, en algún momento, las fuerzas de seguridad detectarán todos los abortos clandestinos y éstos dejarán de tener lugar, cuando se ha comprobado que, más allá de las medidas adoptadas, siempre se llevarán a cabo tales prácticas, en mayor o en menor medida a escondidas, en una clínica clandestina o en el living de la casa. ¿Es la falencia en las medidas de seguridad, lo que hace que existan abortos clandestinos? Por otro lado, la afirmación bajo análisis comete el grave error de ignorar y ocultar las circunstancias que rodean el conflicto social, y legislar sobre una realidad ideal, teniendo presente el deber ser (“las mujeres no deberían abortar”) pero dejando de lado las muertes consecuentes de la disidencia con el deber ser impuesto.

Es que la prohibición acarrearía solamente consecuencias negativas, a saber.

En primer término, a una conducta para nada deseada, aun momento traumático, se le corresponde una durísima sanción penal. Más allá de la discusión acerca del fin de la pena, lo cierto es que en el caso en concreto, la víctima de un aborto no es una persona por nacer, o para aquellos que así lo consideren, no es solamente una persona por nacer: la ex futura madre también es víctima. Cualquiera que pueda entender el sufrimiento, tras la ponderación de derechos fundamentales de ella, de su cuerpo, y del (ya nunca) posible futuro bebé, sabrá que así es, y su represión es una interpretación endogámicamente dogmática de la normativa vigente, mas no la comprensión de los principios emanados de las Normas Fundamentales, cuales son la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

La criminalización del aborto, por otro lado, es un eufemismo: lo que se criminaliza, lo que se delimita como un(a) delincuente, es a la mujer que aborta. Sin entender la situación personal narrada, la penalización de la conducta hace que se mire a la mujer como causante de los peores males que pudiera sufrir la sociedad: retornando a aquellas interpretaciones de la biblia por las cuales la mujer es la causante de todas las plagas mundiales, se la estigmatiza brindándole un trato humillante.

Y aquí es cuando se debe abrir un paréntesis mayor: cuando se habla de aborto, suele introducirse la temática como una cuestión “de género”. Es cierto, lo es: pero parece ser que para aquellos que debaten la temática, “género” equivale solamente a “género femenino”. La criminalización de las mujeres y su persecución propician el terreno para que no haya lugar a reproche alguno hacia la conducta de los hombres, sin tener presente que la decisión previa y la posibilidad de llevar adelante una sexualidad segura y responsable corresponde a las dos personas. La posibilidad (o el riesgo, como algunos quieren llamarlo) es tanto para la mujer como para el hombre, y el hecho de tomar una decisión tan importante debe ser encarada por los dos. Esto no quiere decir que sea el hombre quien pueda decidir sobre la mujer, o en igualdad de condiciones que la mujer, ya que se trata del cuerpo y la salud de la mujer; empero, a lo que se hace referencia es a la estigmatización de un sector de la población -claramente un sector no hegemónico de la población- que debe llevar a cuestas, de forma aislada, la difícil decisión de realizar una conducta tipificada como delito por el Estado, y promovida como delito por el mismo Estado.

Las políticas públicas en materia de reproducción suelen estar pensadas y dirigidas por y hacia mujeres, lo que deja de lado la mitad de la población; a su vez, el Código Penal también las reprime, recogiendo el aborto como un delito de quien pudiera ser madre. No se trata, claro está, de incluir a los hombres como autores del delito de aborto, sino de reflexionar acerca de por qué ha sido tan fácil recoger esta figura como ilícita, cómo repercute en el imaginario social, y la magnitud de la responsabilidad, o mejor dicho, el tamaño del acto heroico que se les exige, solamente, a las mujeres.

Como toda planificación política, los resultados deseados por las iniciativas serán aquellos que darán veredicto acerca del acierto o del error en cuanto a su mérito o conveniencia. Y si la conveniencia es la minimización de la cantidad de abortos, claramente la prohibición no es el camino adecuado.

Si aun de forma clandestina hay mujeres que se animan a llevar a cabo un aborto, ello nos hace saber que la existencia de una norma legal y la posibilidad de ser detenidas no resultará el menor obstáculo para que lleven adelante las prácticas. La prohibición no podrá nunca cumplir con el fin deseado.

Por el contrario: la prohibición acarreará la necesidad de ocultar los centros de atención y les otorgará el carácter de clandestinos, acentuando las dificultades propias de la intervención. Estos centros, dado el riesgo que corren en caso de que el Estado tuviera noticias de sus reales prestaciones, y sobre todo aprovechando la situación de clandestinidad que detentan, suelen exigir sumas dinerarias por la realización de las prácticas que ascienden sideralmente. Ello ocasiona que sean las mujeres de altos recursos económicos quienes puedan acceder a tales prácticas, y que las más pobres vean vetado su acceso a un aborto seguro. De esta manera, y continuando con la misma estructura de razonamiento, la prohibición del aborto trae como consecuencia la realización de prácticas seguras que atienden los casos de mujeres con ingresos económicos y el destierro de aquellas que no cuentan con suficientes ingresos hacia prácticas muy poco seguras. Más aun, el grupo más desfavorable económicamente suele no contar con acceso a la información en materia de salud sexual, profilaxis y reproducción, razón por la cual el número de mujeres con embarazos no deseados aumenta en proporción, y más que razonablemente.

La penalización del aborto no es más que la criminalización y estigmatización de las mujeres, y la relegación de las mujeres pobres hacia un aborto muy poco seguro, en el cual correrá peligro su vida. De hecho, los abortos clandestinos y sus prácticas poco seguras llevan a la muerte a las mujeres, y con ella, a los fetos engendrados, generando una discriminación mortal de facto entre aquellas mujeres con escasos recursos económicos, y aquellas con mayor nivel adquisitivo (es decir, entre pobres y más adineradas). La criminalización del aborto, entonces, acarrea consigo la misma cantidad de abortos, pues lejos de evitar la acción que considera disvaliosa, lo único que consigue es acentuar todos los factores de riesgo e incrementar las condiciones de precariedad en dichas prácticas. Entonces, debemos singularizar el conflicto social al que la ley debe buscar una solución: el conflicto social no es el aborto, sino los abortos clandestinos.

Legalizar

En lo que respecta al examen normativo y a su estructura, es necesario recalcar la necesidad de dislocar el foco de la cuestión en la vida del feto, para centralizarlo en los derechos humanos de la mujer embarazada. La negación de los derechos de la mujer no es un átomo aislado, sino que se trata de una histórica segregación y de un ocultamiento constante que dejan de lado a la persona; hoy, la violencia ejercida por motivos de género se hace presente al invisibilizar sus derechos frente a los de un feto que ella misma está engendrando, y que, para colmo de males, sus características de humanidad son puestas en duda. Tampoco los casos de abortos permitidos legalmente son, hoy, una solución válida. En primer lugar, la justificación que nos merece su incorporación en el texto normativo es vaga: permitir un aborto porque se trate de la violación de una mujer idiota o demente, es afirmar que ese feto tiene menos derecho a la vida que un feto de una mujer que no padece tales problemas.

No basta con la despenalización del aborto: lo que se requiere es su legalización. ¿Y cuál es la diferencia? Que no basta con no penar una conducta, sino que la misma tiene que ser considerada lícita; no debe ser criminalizada. ¿Para qué castigar, cuáles son los objetivos que tal política recoge? La estigmatización y la muerte de las mujeres, que abortan clandestinamente. Se reitera constantemente que los gobernadores deben gobernar para la felicidad de sus gobernados; empero, vemos que la ley ha traído consecuencias aún peores que lo que ha considerado, en un momento, el conflicto social ha resolver. La legalización del aborto acarrearía consigo la facultad de llevar adelante una regulación más acorde a una práctica tan delicada; haría posible la educación y la prevención.

Claramente, el objetivo del presente ha sido presentar un alegato a favor de la legalización del aborto. Si no he logrado convencer a una sola persona con mis argumentos, espero, aunque sea, haber aportado elementos para la reivindicación de quienes hoy siguen sufriendo por la negación de sus derechos.

Notas